(International Chamber of Commerce) ICC México Emite Recomendaciones Respecto a la Legislación en Materia Energética
Algunos aspectos de las leyes secundarias deben ser revisados, modificados, incluidos, y/o detallados por los legisladores, con el fin de minimizar el riesgo de efectos negativos en el buen funcionamiento del sector
Ante la incertidumbre que se sigue viviendo por la aprobación de las leyes secundarias en materia energética, la International Chamber of Commerce México (ICC México), organizó un seminario con el sector empresarial a fin de analizar dicha iniciativa.
De esta forma, ICC México como vocera de dicho sector, consideró vital que algunos aspectos de la legislación sean revisados, modificados, incluidos, clarificados y/o detallados por los legisladores, con el fin de minimizar el riesgo de efectos negativos en el buen funcionamiento del nuevo sector. Con base en esto se hizo una serie de sugerencias con respecto a diferentes rubros de la industria.
Nuevo régimen de pemex y CFE como Empresas Productivas del Estado (EPE)
1.- Las leyes secundarias deben establecer un marco claro y preciso para establecer los lineamientos, normativas y alcances bajo los que se rigen las EPE. Lo anterior debido a que las iniciativas de leyes secundarias actuales plantean gran participación de órganos de gobierno (Secretarías de Estado) en sus órganos de administración, lo cual implica gran control en la administración por parte del Estado, hecho que puede mermar su competitividad.
Si bien es cierto que los contratos que celebren las EPEs con particulares se regirán bajo el derecho mercantil, existe incertidumbre en cuanto a su libre actuación en la toma de decisiones respecto a fijación de precios, manejo de presupuesto, libertad para contratar con particulares, etc.
2.- Existe la inquietud que pese a tener un marco que respalde a las EPE, éstas no puedan desarrollarse efectivamente como empresas, debido a:
La interacción entre las autoridades
El requerimiento de ingresos fiscales
La resistencia interna y práctica de años, a pesar de los esfuerzos presentes desde 2000 en pemex, por ejemplo: el papel preponderante de la SHCP, que, a diferencia de lo que afirma, no «sacó las manos”, sino que las metió mucho más en materia de diseño de los negocios, administración y control.
3.- El actual régimen de pemex y CFE, al ser monopolios, no se ve afectado por la cadena de proveeduría o suministro. Sin embargo, las leyes secundarias deben establecer un marco normativo preciso para las EPE y en general para el sector energético, de tal forma que garanticen la competitividad en dicho sector, debido a que al no existir cadena de proveeduría o suministro, aún no se cuenta con la experiencia necesaria para definir los mejores lineamientos al respecto.
4.- Las leyes secundarias prevén que el Consejo de administración deberá de rendir cuentas al Estado y a los mexicanos, sin embargo, es importante que las leyes prevean que la información confidencial que permita a las EPE ser competitivas no deba ser publicada.
5.- Se deben predecir y especificar los nuevos lineamientos para licitaciones de adquisiciones y obra pública de las EPE, ya que la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas no serán aplicables.
6.- Hay que establecer los lineamientos mediante los cuales se regirán los bienes de las EPE, es decir, si estarán regulados como bienes del dominio público o no, así como los lineamientos que regularán la desincorporación de dichos bienes.
7.- Se tienen que fijar y regular los lineamientos para las asociaciones de las EPE con empresas privadas, y éstas con organismos públicos. Es decir, al existir el nuevo régimen de EPE y al abrirse completamente el sector a la participación del sector privado, se deben regular sus asociaciones en la Ley de Asociaciones Público Privadas, o en alguna normativa especial.
8.- Las leyes secundarias deben regular a detalle los supuestos y demás lineamientos mediante los cuales pemex migre sus asignaciones a contratos con entes privados. En particular, se sugiere incluir la posibilidad de que pemex migre sus actuales Contratos Integrales de Exploración y Producción (CIEP) a nuevas modalidades de contratación.
9.- Adicionalmente, esta legislación tiene que regular detalladamente la intervención que tendrá pemex en las licitaciones cuando se decida migrar de asignaciones a contratos con entes privados. Sería deseable que fuera pemex el que tuviera la posibilidad de elegir a su socio, bajo la supervisión de CNH y Sener y no al revés, como está planteado en la iniciativa.
El artículo 29 establece «Petróleos Mexicanos, cualquier otra empresa productiva del Estado o Persona Moral podrán poner a consideración de la Secretaría de Energía, áreas sobre las cuales exista interés para llevar a cabo la Exploración y Extracción de Hidrocarburos”, lo cual pareciera carecer de sentido al ser todos los contratos adjudicados mediante licitación.
Se sugiere, por ejemplo, que existiera la posibilidad de rondas exploratorias que se tradujeran en la adjudicación de contratos de Extracción. Este caso ilustra cómo no es la licitación la única mecánica eficiente de adjudicación.
6.- El limitar la licitación a una sola variable –económica– de adjudicación, si bien, agiliza la misma, no contempla otras posibilidades que pudieran resultar convenientes, se sugiere estudiar el tema en el contexto de la práctica internacional.
7.- Hay una serie de temas no incluidos en la ley que debe contener los contratos de Exploración y Extracción. Es fundamental que se integren, entre ellos, abandono, fases, descubrimientos, unificación, recuperación del área, entre otros.
Es indispensable incluir también que cada asignación o contrato parta de estudios de línea base: ambiental, social y de exploración/desarrollo/producción en el área contractual o de asignación.
8.- SENER tiene atribuciones operativas dentro de los contratos, esto va mucho más allá de su mandato como la hacedora de política y puede ser origen de falta de agilidad en la toma de decisiones. El caso de SHCP es aún más preponderante en la administración.
El diseño de la arquitectura institucional permite que cada una de las entidades tenga las atribuciones que efectivamente deben corresponderle, se sugiere aprovecharlo en este sentido.
Régimen de responsabilidades de las EPEs y sus trabajadores, transparencia y rendición de cuentas
1.- Las leyes secundarias no regulan con claridad el nuevo régimen para los trabajadores de las EPE, sus responsabilidades, sanciones y remuneraciones para evitar fuga de capital humano. De igual forma, las leyes secundarias deben establecer un régimen estricto de responsabilidades para los trabajadores de las EPE sin que se les limite la posibilidad de tomar decisiones que garanticen la productividad de las empresas.
2.- La legislación en materia energética contempla un capítulo de sanciones para los nuevos jugadores del sector energético. Sin embargo, este capítulo es confuso y omite precisar a detalle cuestiones importantes; se deben establecer claramente y a detalle los lineamientos, causales y procedimientos de sanciones tanto para los integrantes del sector privado como para las EPE y sus trabajadores.
3.- Las sanciones deberían circunscribirse a actos que fueran infracciones a mandatos: leyes, reglamentos, normas de aplicabilidad general; quedando la materia específica de contratos y asignaciones sujeta, en su caso, a penas convenidas en sus clausulados respectivos.
De esta manera además, las penas guardarían una relación congruente con el monto de las obligaciones, como proporción del programa anual de inversiones, por ejemplo.
4.- Se tiene que definir qué leyes y autoridades serán encargadas de regular el régimen de responsabilidades para los trabajadores de las EPEs, ya que deben especificar si serán considerados como servidores públicos del Estado, si serán aplicables las leyes referentes a anticorrupción y responsabilidades actuales, y si las autoridades competentes para aplicarlas serán las mismas que para los demás servidores públicos del Estado.
5.- Hay que definir si la actual Ley Federal Anticorrupción en Contratación Pública es aplicable a los nuevos procedimientos de contratación, ya que no se tiene definido a las EPEs como empresas sujetas a dicha ley, pues salen del contexto de la administración pública, siendo la única normatividad aplicable las nuevas leyes de hidrocarburos y de industria eléctrica, las cuales establecen sus propios supuestos para sancionar conductas de corrupción en contratación pública, pero solamente para servidores públicos o trabajadores de las EPEs.
En materia de regulación y funcionamiento de la industria eléctrica
1.- Las leyes secundarias deben identificar los lineamientos a seguir para la regulación de las tarifas en la industria eléctrica, tales como de interconexión, porteo, suministro de electricidad a usuarios calificados, así como la regulación tarifaria de redes de transmisión y distribución y su influencia en los precios finales.
2.- Asimismo, se tiene que especificar el alcance de la participación de los privados en las redes de transmisión y distribución cuya actividad se encuentra reservada al Estado, así como señalar las modalidades de contratación aplicables.
3.- Las actuales iniciativas de leyes secundarias contemplan que para considerarse un usuario calificado para adquirir energía eléctrica en el mercado mayorista debe de exceder MW, sin embargo, las leyes secundarias deben de reducir dicha cifra para hacer el mercado más atractivo y más competitivo, de esa manera pequeñas y medianas empresas puedan acceder a mejores costos, y ser más competitivas en sus industrias.
4.- Se deben establecer y definir los incentivos que podrían obtener los generadores de energías limpias o renovables, para que puedan competir contra generadores de otros tipos de energía, es decir, se debe de fomentar la generación de estas energías a través de una compensación específica y definida para que puedan ubicarse en el mismo plano competitivo y así
alcanzar el porcentaje plasmado en la reforma energética de 35% de uso de energías limpias y renovables.
5.- Las leyes secundarias, en materia de planeación en la industria eléctrica, deben enfocarse en la transmisión y distribución de la energía eléctrica, ya que actualmente se enfocan primordialmente en la generación de la misma.
6.- Deben establecer con claridad los lineamientos bajo los cuales el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) regulará el mercado mayorista de energía eléctrica, tarifas de interconexión para generadores de energías limpias o renovables y para el resto de generadores, vigencia de los actuales contratos de interconexión y régimen para los nuevos, suministro de servicio básico en corto, mediano y largo plazos, abastecimiento, cogeneración e importación de energía eléctrica, y en general el suministro integral a usuarios calificados.
7.- La legislación en materia ambiental debe flexibilizar y clarificar los procedimientos de otorgamiento de permisos para las empresas participantes en el sector energético, sin descuidar la búsqueda de la sustentabilidad y protección al medio ambiente que originó la reforma energética.
Respecto a las controversias suscitadas en el nuevo sector energético
1.- Hay que establecer con claridad los recursos de impugnación aplicables en los nuevos esquemas de licitaciones de contratación pública y si los nuevos recursos deben ser agotados antes de ser procedente cualquier otro recurso administrativo o jurisdiccional.
2.- Se tiene que favorecer el sometimiento de conflictos suscitados en el nuevo sector energético a medios alternos de solución de controversias, incluyendo la posibilidad de arbitrar aspectos específicos en la rescisión administrativa de los Contratos de Exploración y Extracción celebrados por la CNH. Sin embargo, se debe evitar la duplicidad de procesos mediante diferentes vías, por lo que las leyes deben especificar detalladamente en qué casos pueden emplearse medios alternos de solución de controversias, y garantizarse así un esquema claro y que otorgue certeza y seguridad jurídica para los contratistas.
3.- Las Leyes secundarias deberían plantear la posibilidad de crear tribunales especializados en temas de energía, para las controversias que se llegaren a suscitar en el sector. Debido a que al nuevo sector no sólo entrarán tecnologías sofisticadas y complejas, y que requerirán de personal capacitado para atender esas cuestiones, sino también porque el número de nuevos jugadores que entrará al sector se aumentará, lo que requerirá tribunales destinados a atender únicamente estas cuestiones de forma eficaz y expedita.
Nuevos reguladores del sector energético
1.- Las leyes secundarias deben prever requisitos específicos para los nuevos comisionados de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE) para evitar que se presten a puestos políticos, debido a que los reguladores jugarán un papel muy importante en el sector.
2.- Tienen que establecer lineamientos claros y precisos sobre la compra y expropiación de tierras indispensables para el adecuado funcionamiento del sector energético. De igual forma, se deben contemplar reformas a la Ley Agraria, y así evitar bloquear proyectos (por tiempos o licencia social), garantizando precios justos y razonables para los propietarios, así como un expedito y eficaz mecanismo para la solución de los conflictos.
3.- Respecto a los lineamientos referentes a contratación pública, el artículo 73 Constitucional concede las facultades al Congreso de la Unión y en el caso de la reforma constitucional en materia energética concede dichas facultades al Consejo de Administración de las EPEs, por lo que las leyes secundarias deben evitar en todo momento las duplicidades de facultades para evadir cuestionamientos de competencia que afecten el buen funcionamiento del nuevo sector energético.
4.- La legislación debe definir con precisión las facultades de cada uno de los órganos del Estado que intervendrá en el nuevo sector energético; Secretarías de Estado, órganos reguladores, Consejo de Administración de las EPE´s, etc. Se debe tener bien definida la esfera de competencias de cada uno de los integrantes del sector, así como la coordinación que pudiera requerirse entre los mismos, para evitar controversias referentes a competencias que pudieran ocasionar efectos negativos para el sector.
5.- Se sugiere que se minimice, o incluso, elimine el micro-management por parte de la Sener y SHCP en los contratos, es preferible que las atribuciones operativas las tenga CNH, por ejemplo aprobaciones de planes y programas específicos de los contratos o asignaciones, entre otras.
6.- La arquitectura institucional propuesta es altamente compleja al requerir la intervención de múltiples agentes gubernamentales. Es previsible una importante fuente de conflicto en el acuerdo entre las distintas dependencias para aprobaciones, fiscalización, supervisión, motivo por el cual se sugiere ampliamente revisar el tema y trabajar de manera profunda en el diseño de los lineamientos y procesos necesarios para dotar de operatividad al marco legal.
Contenido nacional, capital humano y comercio exterior
1.- Uno de los temas más preocupantes para el sector energético es el de capital humano. Durante más de 70 años existió monopolio en las áreas estratégicas del sector energético, por lo que existe inquietud en saber qué estrategias seguirá el gobierno mexicano para satisfacer las exigencias del sector privado que invertirá en el país, así como las de las EPE, y para los reguladores que requerirán personal capacitado y especializado.
2.- El tema de contenido nacional en la participación en el sector energético es inquietante para el sector privado mexicano, y en general es un tema importante para la economía del país. Las leyes secundarias deben asegurar la competencia entre proveedores, ya sean empresas mexicanas o extranjeras, sin ignorar las diferencias prácticas que existen entre ellas, por tal motivo, deben fomentar la competencia en el sector garantizando un equilibrio entre la participación de empresas mexicanas y el de las extranjeras.
De igual forma, estas leyes deben establecer con claridad lo que se considera como contenido nacional, sus alcances y los posibles incentivos que permitan hacer a las empresas mexicanas más competitivas frente a las extranjeras.
3.- No es conveniente la predefinición general de un porcentaje de contenido nacional, debería determinarse cada proyecto en función a su complejidad y la posibilidad real de acceder o desarrollar proveedores nacionales. Ante ello, adicionalmente, es fundamental una correcta definición de la metodología de medición por parte de la Secretaría de Economía.
4.- La Ley de Comercio Exterior debe plantear lineamientos específicos en cuanto a seguridad energética y seguridad a los inversionistas referentes al control de precios, incluyendo aranceles de importación y exportación y los permisos respectivos.
5.- Se debe atender el tema de los tratados de libre comercio celebrados por México y sus reservas en materia energética. Esto con el fin de clarificar si con la reforma energética se modificarán esas reservas, modificando así el actual régimen de arbitraje de inversión en dicha materia.
Creación de mercados
1.-Se considera que 2018 es un plazo muy largo para mantener la comercialización de hidrocarburos en manos del Estado. El mercado podría abrirse previamente.
2.-La disminución en la participación en el mercado nacional de comercialización de Gas Natural por parte de una EPE, así como la reserva de capacidad en ductos de Transporte y de internación de Gas Natural por parte de un solo comercializador, en plazos de cinco y diez años son excesivas y puede realizarse de manera más acelerada.
3.- La estrategia gradual en el desarrollo del mercado de combustibles no tiene mucho sentido, ya que puede abrirse de manera mucho más acelerada y sin desfases, sin perjudicar a las EPE.
Respecto de las definiciones en la Ley de Hidrocarburos
1.- Se sugiere definir el concepto Exploración, además de lo establecido, en función a la comercialidad o no de un hallazgo.
2.- Se sugiere revisar el tema de Petroquímicos. De entrada, la definición los confunde con los Petrolíferos.
