La negociación de los contratos se convierte en un aspecto definitivo en el acontecer de sus resultados productivos y fiscales
Los tres países localizados en la región de América del Norte (Canadá, Estados Unidos y México) han mostrado su voluntad de integrarse en los años recientes en un mercado energético. Sus evidencias son los crecientes flujos comerciales, inversiones e infraestructura, que se traducen al interior de los tres Estados-Nación en la ocurrencia de cambios profundos en materia económica, jurídico-política y, en consecuencia, social. En México la aprobación de la Reforma Energética (RE) gestionada bajo la actual administración del presidente Enrique Peña Nieto (EPN) es resultado de este proceso de integración, y la misma generará cambios importantes modificando aspectos fundacionales de la Nación (la Constitución).
Esto ocurrirá en nuestro sistema jurídico en materia de derechos de propiedad, en la rectoría estatal, cambios respecto del carácter estratégico de las dos industrias energéticas más importantes en el país al modificar el tipo de organismos que definía jurídicamente a estas dos entidades en materia energética (Pemex y CFE). La Reforma Energética abre paso a la participación privada en prácticamente toda la cadena de producción de la industria petrolera y eléctrica, como parte del giro en favor del mercado, para una mayor preeminencia para los privados, principalmente los trasnacionales.
Sin duda, uno de los cambios fundamentales en la Reforma Energética ha sido la modificación al artículo 27 Constitucional que, junto con la legislación secundaria (21 transitorios), traerá modificaciones importantes en el régimen de propiedad de los recursos petroleros a través de los contratos, permisos y asociaciones, acompañadas de regulaciones que darán ventaja a la actividad energética, por razones de “utilidad pública” sobre cualquier otro tipo de actividad o interés privado en el país. Es por ello que el tema de los contratos en exploración y producción de petróleo (upstream) cobra importancia, ya que en el caso de México la implementación de diferentes modalidades contractuales ha sido parte de la progresiva apertura del sector corriente arriba a los capitales nacionales y ahora extranjeros. Los contratos han sido importantes mecanismos para encaminar a la industria a un régimen de orientación liberal que culmina con la aprobación y aplicación de nuevas modalidades y mecanismos contractuales y regulatorios, reflejo de un nuevo régimen jurídico-regulatorio en materia de industria petrolera y derechos mineros, un nuevo oil regime, a partir de la RE.
El despliegue del liberalismo para los recursos mineros y el modelo neoliberal para la economía e industria ocurren a través de la integración energética liderada por Estados Unidos (EU) y las élites trasnacionales anglo (que incluye al Reino Unido), que buscan “acceder” a los recursos, actividades de la industria petrolera y eléctrica mexicana, a sus mercados. Este proyecto que hoy toma la bandera de la continentalización significa integrar a la región en su conjunto, bajo la batuta empresarial que mira la oportunidad para la colocación de su tecnología y capitales. La dirección del flujo de inversiones no será distinta de los flujos de capitales, mercancías y servicios que caracterizan a la región en donde ocurren, en realidad dos procesos de integración: Canadá-EU y México-EU.
Por ello es claro que cuando nos referimos a la propuesta de continentalización del mercado energético estamos partiendo del liderazgo implícito pero, de facto, del país más poderoso de la región, que integra a sus dos vecinos geográficos y cuya importancia en términos de poder económico-militar deviene en una relación asimétrica, sobre todo con México. El proyecto de integración es resultado de las necesidades de valorización y monetización sus corporaciones, en particular del proyecto de competitividad de Estados Unidos con lo que éste busca posicionarse a nivel global, para garantizar la preminencia de su poder sobre otras potencias y rivales. Sin soslayar las asimetrías de los dos procesos de integración y el liderazgo de la nación americana en la construcción de la integración energética bajo la propuesta de continentalización, argumentamos su influencia actual y futura para México considerando el papel que jugará en este proyecto la apertura de su sector corriente arriba para el avance de la integración profunda.
A la luz de las tendencias es posible ver la continuación del modelo de integración hasta ahora seguido y el papel de México en esta integración con su especialización en la producción de materias primas (petróleo y después del 2020 gas de lutitas) que se exportarán al mercado estadounidense, que les añade valor en los procesos de refinación para regresar luego a México como gasolinas y otros productos petroquímicos. Por tanto, la inserción de la nación mexicana apunta a la dependencia de productos industrializados, de la tecnología y los capitales foráneos para hacer funcionar su modelo económico. En cambio en EU ya se contempla la posibilidad de añadir valor a su producción de lutitas que exportarán para no permanecer como un productor de materias primas.
En esta nueva fase de la integración lo que buscan los proponentes es la armonización regulatoria para los flujos de frontera, mejoras en la eficiencia y solución de problemas ambientales trinacionales. Propuesta que si bien tiene una cobertura muy amplia está lejos de parecerse a las directivas y el establecimiento de reglas comunes que ocurren en la Unión Europea. Su advenimiento, se tiene la idea, dependerá de lo que los funcionarios mexicanos puedan ofrecer a los inversionistas extranjeros para garantizar el éxito de la Reforma y su participación en el upstream nacional.
Los contratos petroleros que se otorgarán en México con la Reforma Energética de 2013-2014, Contratos de Producción Compartida, Contratos de Utilidad Compartida y Contratos de Licencia pueden colocarse a la luz de las modalidades prevalecientes en Canadá y Estados Unidos, a fin de observar el régimen regulatorio aplicado al petróleo y el gas. Aunque las modalidades de contratos son distintas en los tres países de América del Norte, los tipos de contratos tienden a converger ya que las diferencias entre ellos tienen que ver más con las cláusulas bajo las que se acuerdan (letra chiquita), que dependen en buena medida de la capacidad de negociación de cada país, que con los componentes comunes a todos como el take governement, la distribución de la producción, la regalía, las tasas de impuestos, las ganancias, entre los más importantes. La negociación de los contratos se convierte así en un aspecto definitivo en el devenir de sus resultados productivos y fiscales, pues de antemano las nuevas modalidades se acompañan de importantes ganancias para los inversionistas. La extensión del liberalismo en materia de recursos mineros en la región se concreta en los contratos petroleros. Bajo el Common Law la posesión del recurso (fósil) se admite como origen de la propiedad. Por ello resulta fundamental analizar la distribución del recurso (petróleo) entre el Estado, los contratistas privados y la renta, a través de dichos arreglos, ya que desbalances en los mismos permitiría la apropiación de desmedidas ganancias. A nivel internacional las oportunidades de que esto ocurra son numerosas y suceden a través de las siguientes actividades y situaciones:
La transferencia de la propiedad de los hidrocarburos extraídos a los inversionistas privados.
Operación sin tener que aplicar las mejores prácticas de la industria y sin tener que alcanzar la máxima recuperación de los hidrocarburos in situ.
Extensa duración de los contratos, sin obligaciones de exploración sustantiva, ni de restitución de áreas de exploración y sin pago de rentas por la ocupación de superficies.
Plena libertad operativa.
Uso ilimitado de la producción de hidrocarburos para reinyectar, generar electricidad, ventear o quemar según convenga a los intereses de la compañía, sin costo, libre de impuestos y sin necesidad de autorización ministerial.
Venta de hidrocarburos en el mercado interno al precio internacional. La compañía maximizaría, en este caso, su ganancia a costa de los consumidores.
Carga fiscal aligerada.
Exención del pago de impuestos.
Descuentos en los precios utilizados para el pago de regalías e impuestos.
Estabilidad de la carga tributaria. El Estado acepta dar perpetuidad a la correlación de fuerzas existente cuando se firmó el contrato.
Solución de controversias en tribunales internacionales.
Entre los más importantes.
Conclusión:
El régimen jurídico asociado a la propiedad de la tierra relacionada con la exploración y explotación de los recursos sería, junto a la capacidad de negociación en la definición de los contratos, lo que explicaría las diferencias en el upstream entre los tres países de América del Norte, ya que los tipos de contratos no son diferentes de los que privan a nivel internacional en donde dominan los arreglos con la influencia anglo en las modalidades actuales. Lo novedoso en el upstream de América del Norte es que los arreglos de integración han favorecido la extensión del régimen anglo que priva en EU y Canadá hacia territorio mexicano a partir de la Reforma Energética.
