La eficiencia en la elección de los contratos en materia de hidrocarburos será un factor determinante en la debida implementación de la nueva política energética de México
Es necesario iniciar el presente artículo, resaltando que el párrafo séptimo adicionado al artículo 27 Constitucional, dicta que:
…Con el propósito de obtener ingresos para el Estado, que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, éste llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria…
El cual concatenado, con lo previsto en la Ley de Hidrocarburos, la que en el artículo 29 prevé que:
Respecto de los contratos para la exploración y extracción corresponde a la Secretaria de Energía…
III.- Establecer el modelo de contratación para cada área contractual que mejor convenga para maximizar los ingresos de la Nación…
Lo que nos permite observar que, no existe una limitación expresa al gobierno mexicano para utilizar una figura específica en sus relaciones jurídicas con los particulares para el desarrollo de esta etapa de la industria, ya que sólo se establece que la elección de los contratos típicos o atípicos, puedan generarle un mayor beneficio económico.
De lo señalado y debido al alcance de este trabajo, el análisis se limitará a los contratos expresamente mencionados en el texto constitucional, que si bien, no son figuras nuevas en el comercio internacional, sí resultan un nuevo esquema de regulación para esta primera etapa que conlleva la búsqueda y extracción de los hidrocarburos en México.
1. Contratos de Producción Compartida
En estos contratos, las contraprestaciones pactadas entre el Estado y los contratistas, generalmente se distribuyen en la siguiente forma:
Al Estado: se le paga una cuota contractual para la fase exploratoria y otra para la fase de extracción, regalías, y una contraprestación que se determinará por la aplicación de un porcentaje a la utilidad operativa.
Al contratista: le corresponderá la recuperación de los costos sujeto a los límites previstos en la Ley de Ingresos por Hidrocarburos y una contraprestación en especie, que se determinará en cada caso y que deberá ser tomada del remanente de la utilidad operativa, después de cubrir los impuestos y las contraprestaciones al Estado.
La principal característica es que, el pago al contratista no se realiza en efectivo, sino mediante la entrega en especie de un porcentaje de producción de los hidrocarburos, conforme al valor que previamente se haya pactado en el contrato.
2. Contratos de Utilidad Compartida:
Tipo contractual en el que las contraprestaciones generalmente son:
Para el Estado: Una cuota para la fase exploratoria y otra para la fase de extracción, regalías y una contraprestación que se determinará, aplicando un porcentaje monetario de la utilidad operativa.
Para los contratistas: La recuperación de los costos, sujeto a lo establecido en la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos y una contraprestación monetaria que será el remanente de la utilidad operativa, después de cubrir la contraprestación al Estado.
Acuerdos en los que, el contratista debe entregar la totalidad de la producción al Estado mexicano, o en su caso al comercializador designado por éste, mediante una licitación pública efectuada por la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), el cual tendrá la facultad de comercializar los hidrocarburos, debiendo entregar los ingresos obtenidos producto de la venta de estos, al Fondo Mexicano del Petróleo, para que, a través de éste, se pague en efectivo las contraprestaciones que correspondan.
3. Contratos de Licencia
En estos contratos por su naturaleza, generalmente se pacta:
Para el Estado mexicano: Un bono a la firma, una cuota contractual para la fase exploratoria, regalías y una contraprestación que se determinará aplicando una tasa al valor contractual pactado para los hidrocarburos.
Para el contratista: La transmisión onerosa de los hidrocarburos una vez extraídos del subsuelo, siempre que, conforme el contrato esté al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.
Es decir, el contratista será retribuido con la producción de los hidrocarburos que logre extraer del área contractual determinada, por lo que el Estado, sólo recibirá las contraprestaciones en efectivo que se pacten.
4. Contratos de Servicios.
De acuerdo con Miriam Grunstein, en ellos, las empresas petroleras dan la orden y las empresas de servicio la ejecutan. Esas órdenes dimanan de las necesidades que en su caso presenten los planes de exploración, desarrollo y producción de las compañías. La contraprestación de los Contratos de Servicios puros es pagada en efectivo y la regla es que no esté ligada a los resultados del proyecto y que la empresa no sea retribuida con producción.
Por lo que, como características de estos contratos, resaltan:
Los derechos y obligaciones entre las partes son de carácter personal (de crédito) y no confieren derecho alguno sobre las reservas, ni siquiera como contraprestación pagadera en especie.
Se paga una tarifa por las obras y servicios prestados. Estos servicios pueden estar desagregados en diversas tareas (estudios sísmicos, geofísicos, perforación y puesta en prueba de pozos, etc.) o pueden realizarse en paquete mediante un sólo contrato de servicios integrados.
Suelen contraerse por empresas de servicios, que no participan directamente en el mercado del crudo. Por esta razón, estos contratos generalmente no tienen por objeto una contraprestación ligada al hidrocarburo producido, ni están vinculados con un contrato de compraventa del mismo.
Conclusión
Los tipos de relaciones contractuales analizados, que han sido y serán elegidos por el Estado mexicano en cada licitación contractual para llevar a cabo la exploración y extracción de sus hidrocarburos, tienen una naturaleza sui generis, en virtud de que como lo establece la propia Ley de Hidrocarburos, los mismos se regirán en cuanto a sus bases de licitación, otorgamiento y asignación dentro del derecho administrativo, inclusive el Estado mexicano se reservará la denominada cláusula de recisión administrativa, para los casos de incumplimiento o responsabilidad que específicamente marca la norma en perjuicio de los contratistas.
Por otro lado, para la ejecución y desarrollo de las obligaciones contractuales, se tutelarán de acuerdo con el texto del numeral 22 de la ley antes señalada, que a la letra dispone:
Art. 22.- Los contratos para la exploración y extracción, se regularán por lo dispuesto en la presente ley y su reglamento. Para los efectos de su ejecución, será aplicable, supletoriamente y en lo que no se oponga a la presente ley y su reglamento, la legislación mercantil y el derecho común.
Es decir, la asignación y perfeccionamiento de los contratos, así como la cláusula de rescisión administrativa, se regularán por el derecho administrativo, su ejecución y resolución será tutelada dentro del derecho privado. Hoy, la materialización de la Reforma Energética para la exploración y producción de hidrocarburos se ha ido conformando mediante la realización de tres rondas constantes de nueve licitaciones, donde se han adjudicado 104 bloques para la exploración y extracción de hidrocarburos:
Así mismo, y como consecuencia de las oportunidades que ahora le permite la legislación actual, la empresa productiva del Estado denominada Pemex, ha celebrado tres farmouts o asociaciones en las que participa con empresas privadas para que en conjunto exploren y desarrollen campos de hidrocarburos:
Licitaciones y alianzas estratégicas que implican en caso de éxito comercial de todos los bloques, una inversión estimada para el año 2025 de $153 089 000 000.00 (ciento cincuenta y tres mil, ochenta y nueve millones de dólares americanos).
Si bien es cierto que el texto del artículo 18 de la Ley de Hidrocarburos expresa que la Sener podrá elegir para la celebración de los contratos de exploración y extracción entre: el contrato de utilidad o producción compartida, de licencia, de servicios o algún otro que pueda proporcionar mayores beneficios económicos al Estado mexicano; en los acuerdos de voluntades suscritos, hasta la última licitación celebrada (Ronda 3.1), el gobierno de México sólo ha decidido utilizar dos tipos de contratos: Producción Compartida (31) y Licencia (76), lo que indica lo siguiente:
El paulatino reajuste sobre la estructura y los tipos contractuales elegidos por el gobierno federal, reflejados, en las adjudicaciones logradas en cada licitación, por supuesto sin soslayar las características técnicas y coyunturales de cada bloque, lo que a su vez permite afirmar la tesis que, la eficiencia en la elección y construcción de los contratos para explorar y extraer hidrocarburos que el Estado mexicano ha celebrado y los que celebrará en las licitaciones subsecuentes, será un factor determinante en la debida implementación de la nueva política energética de México. Lo anterior sin soslayar que, la transparencia y eficiencia que han demostrado la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, resulta crucial para vislumbrar el desarrollo sostenible de la industria energética de la nación mexicana.
