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El objetivo es visualizar, a partir de ejemplos claros surgidos de la propia industria petrolera, lo que puede suceder si el gobierno mexicano no toma una actitud de liderazgo en la conducción de la política energética
Introducción
Dos preguntas que insistentemente parecen estarse haciendo los mexicanos de cara a la iniciativa de reforma energética del Ejecutivo Federal presentada el 12 de agosto de 2013, y cuyo objetivo es abrir más las industrias petrolera y eléctrica al capital privado nacional e internacional, son las siguientes: ¿Estarán dispuestas las Empresas Petroleras Internacionales (EPI) a ceñirse a la política económica, particularmente la energética, y a las regulaciones que establezca el gobierno de México? y ¿tendrá dicho gobierno la fortaleza para formular y hacer aplicar dichas regulaciones en los términos que más convengan al país?
Esta nota pretende recordar las desavenencias que se presentaron entre los gobiernos de la Revolución y las EPI hasta la nacionalización de 1938 y las que se han observado en lo que va del siglo XXI entre dichas empresas y algunos gobiernos latinoamericanos. Esto con objeto de visualizar, a partir de ejemplos claros surgidos de la propia industria petrolera, lo que puede suceder si el gobierno mexicano no toma una actitud de liderazgo en la conducción de la política energética.
Asimismo, la nota busca revisar la concepción que tuvo el presidente Cárdenas de la participación de la inversión privada en la industria, plasmada en la Ley Orgánica del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, expedida en noviembre de 1940, que podría no ser un buen antecedente de la reforma propuesta por la administración actual. Finalmente, propone el curso que podría tomar la iniciativa, desde las posibles modificaciones constitucionales y de la legislación secundaria hasta su instrumentación.
La manga ancha de Díaz
A las primeras EPI que se establecieron en México, a partir de 1901, les complacía sobremanera tratar con el presidente Díaz, porque en su afán de industrializar al país les daba excesivas facilidades: pago simbólico de impuestos y regalías; explotación de enormes áreas que primero compraban a precio de ganga, después deforestaban a placer, luego inundaban de desechos sólidos con daños irreversibles para el subsuelo y, cuando ya se había agotado el petróleo, normalmente abandonaban.
Además de mala supervisión gubernamental, que les permitía subfacturar la producción y las exportaciones; ausencia de protección al trabajo, por lo que las jornadas eran excesivas, los salarios insignificantes, no había prestaciones y no se ofrecía seguridad en el empleo; tasas de utilidad que, de acuerdo con algunos historiadores, podrían haber sido en ciertos lapsos las más elevadas del mundo; e inexistencia de al menos una fórmula simple de transferencia de conocimientos, aprendizaje de los procesos de transformación de la materia prima y fabricación de maquinaria y equipo.
Obviamente, los mandatarios posteriores no estuvieron dispuestos a permitir que estas condiciones se mantuvieran; de ahí que las EPI acusaran en general a los gobiernos de la Revolución de ser los responsables de la rápida declinación de la industria, después de su encumbramiento en 1920-1922.
Madero, Huerta y los impuestos
Las fricciones con las EPI las inició el presidente Madero, quien en 1912 aplicó un impuesto especial a la producción petrolera, lo que equivalía prácticamente a un gravamen a las exportaciones, de veinte centavos de peso por tonelada, mediante la Ley del Timbre.
Si se tiene en cuenta la animadversión que le profesaba el embajador de Estados Unidos en México, es posible apreciar el vínculo que este hecho tuvo con el inicio de su debacle, consumada en febrero de 1913. Victoriano Huerta, quien llegó al poder gracias al apoyo del embajador de la Unión Americana en México, pero nunca recibió el reconocimiento del gobierno estadounidense a su gobierno, colaboró un poco para que aumentara el gravamen.
Venustiano Carranza, los impuestos ad valorem y las “guardias blancas”
En 1914, el primer jefe del Ejército Constitucionalista, Don Venustiano Carranza, estableció un nuevo impuesto a la exportación de combustible llamado “de barra” y, una vez promulgada la Constitución de 1917 promovió, ya como Presidente de la República, un cambio al sistema impositivo de la industria petrolera, por el que los gravámenes se empezaron a calcular de acuerdo con el valor de cada producto. Aunque frecuentemente estos impuestos eran menores a los que las EPI tenían que pagar en sus países de origen, el malestar crecía; así como la inseguridad que sentían éstas de que sus propiedades fueran allanadas por las tropas rebeldes.
De modo que, sin reconocerlo, aceptaron entrar en contubernio con ejércitos a sueldo, hoy conocidos como “guardias blancas”, para que los protegieran de los revolucionarios, particularmente en la zona más productiva del país, la Faja de Oro, donde operaba el general Manuel Peláez.
Obregón y el Acuerdo de Bucareli
Los presidentes Álvaro Obregón y Plutarco Elías Calles tuvieron que enfrentarse con las EPI de una manera diferente a sus antecesores: aunque los gravámenes a la industria eran importantes, puesto que por ejemplo los impuestos a las exportaciones en general se habían convertido en la principal fuente de financiamiento de los gobiernos durante los años veinte, desde el punto de vista legal el problema principal era la instrumentación del artículo 27 constitucional.
La primera confrontación del gobierno de Obregón con las EPI, y en la que por posición territorial y disputas históricas quedó involucrado, primero que ninguno otro, el gobierno de Estados Unidos consistía en la posibilidad de que se hiciera retroactiva la aplicación de dicho artículo a 1917, implicando que los bienes de las compañías fueran sujetos de confiscación.
Debido a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) finalmente determinó la no retroactividad del artículo 27 en materia petrolera y Obregón necesitaba el reconocimiento de Estados Unidos a su gobierno, éste firmó el Acuerdo de Bucareli (1923) con el que, además de dar una salida a las reclamaciones de adeudos a ciudadanos estadounidenses a partir del gobierno de Juárez, lo que evidentemente incluía los daños causados a sus propiedades durante la Revolución, aceptaba la determinación de la SCJN.
Empero, para poder reanudar el pago de la deuda externa, suspendida durante el gobierno de Venustiano Carranza, el presidente intentó obtener fondos mediante un aumento a los impuestos del petróleo, a lo que se opusieron las EPI por la vía de detener la producción. Así, terminaron obligando a Obregón a desistirse.
Calles y la primera Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional
La segunda confrontación, que correspondió a Calles, era la preparación de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia Petrolera, con la que se buscaba establecer la mecánica para poner en operación el mandato de soberanía de México sobre su petróleo.
Para lograrlo, comenzó por hacer a un lado el acuerdo de Bucareli, ya que se trataba de un pacto de caballeros: no había sido ratificado por los congresos de los dos países. En seguida, promulgó la Ley Reglamentaria, que entró en operación en 1926, lo que dio paso a una feroz andanada de quejas de las EPI y los gobiernos estadounidense y británico, ya que las compañías enfrentaban la amenaza de que, si no cumplían y respetaban la ley, se les cancelarían los permisos.
El conflicto se resolvió por la vía diplomática y sobre todo a través de la negociación directa, apoyada por una línea telefónica exclusiva entre los presidentes Calles y Coolidge. La información de la época habla de que los ánimos estaban de tal manera crispados, que una desavenencia habría conducido, por lo menos, a una nueva ocupación del territorio mexicano por las fuerzas militares de Estados Unidos. La desactivación del conflicto se logró sólo cuando Calles accedió a retirar la Ley Reglamentaria, regresando así a las EPI la seguridad jurídica que reclamaban.
Cárdenas y la expropiación
El momento culminante durante esta etapa de las relaciones EPI–gobierno mexicano se dio con un conflicto iniciado entre el Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana (STPRM), formado en agosto de 1935 con las simpatías del presidente Cárdenas y las empresas petroleras, cuya primera acción de peso consistió en redactar y exigir la firma de un proyecto de contrato colectivo para toda la industria petrolera, en sustitución de los contratos por empresa; proyecto que incluía entre sus cláusulas jornada semanal de 40 horas y pago de salario completo en caso de enfermedad.
En mayo de 1937 los trabajadores emplazaron a huelga preventiva, en caso de que los patrones se negaran a firmarlo. En respuesta, las compañías petroleras presentaron una demanda ante la Junta General de Conciliación y Arbitraje (JGCA). Inmediatamente después estalló la huelga, que se extendió durante los nueve primeros días de junio de 1937. Por indicaciones de la JGCA, en julio siguiente se integró una Comisión de expertos para investigar la situación financiera de las compañías petroleras, concluyendo que las ganancias obtenidas por éstas permitían cubrir sin problemas las demandas de los trabajadores.
Al no tener respuesta por parte de la JGCA, en diciembre de 1937 se realizó otro paro de labores; poco después, dicho órgano falló en favor del sindicato mediante un laudo por el que se pedía a las compañías el cumplimiento de las peticiones y el pago de 26 millones de pesos en salarios caídos. Éstas interpusieron una demanda de amparo ante la SCJN, en enero de 1938, misma que se les negó, por lo que se declararon en rebeldía. El fallo de dicha autoridad judicial se dio a conocer a inicios de marzo de 1938, señalando que el tiempo límite para que las compañías pagaran los 26 millones de pesos era una semana después.
El presidente sostuvo reuniones con los propietarios y directores de las compañías durante ese lapso, pero cuando en la última reunión les solicitó el pago de los 26 millones como garantía para levantar la huelga, recibió una respuesta intransigente por parte de uno de los propietarios, en la que incluso ponía en duda su autoridad, lo que lo motivó a dar por terminadas las pláticas.
De último momento, en la mañana del 18 de marzo, las compañías declararon estar dispuestas a hacer el pago; pero el presidente Cárdenas ya había tomado la decisión de expropiar la industria, lo cual dio a conocer la noche de ese mismo día, de acuerdo con la Ley de Expropiación del 23 de noviembre de 1936 y del artículo 27 de la Constitución.
En respuesta, el gobierno del Reino Unido rompió relaciones diplomáticas con México. Estados Unidos y los Países Bajos, por su parte, decretaron un embargo comercial contra el país, retiraron a todo su personal técnico, y la Tesorería estadounidense dejó de adquirir la plata de la que era cliente exclusivo. En cuanto al petróleo que dicho país compraba a México, lo sustituyó con importaciones provenientes de Venezuela.
El bloqueo provocó que casi se agotaran las reservas de gasolina, sobre todo porque los trabajadores mexicanos no sabían cómo sintetizar el tetraetilo de plomo, el cual se utilizaba para graduar el octanaje de dicho carburante. Empero, a través de la experimentación, y con el concurso de muchos expertos lo lograron, después de dos etapas.
La primera consistió en reunir a los mejores especialistas del país; pero cuando la investigación se encontraba muy avanzada, un accidente provocó la muerte de la mayor parte del personal, por lo que no pudo culminarse. La segunda consistió en reunir a los estudiantes de química más destacados de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y del Instituto Politécnico Nacional (IPN), que el propio Cárdenas había fundado, quienes después de muchos esfuerzos por fin lograron sintetizar el compuesto.
Para contextualizar el origen del conflicto, debe recordarse que éste se dio en un periodo de declinación de la industria petrolera de México, debido a que, con excepción del descubrimiento de Poza Rica (1933), se tenían evidencias de que la riqueza petrolera del país se estaba agotando y la extracción en pozos maduros resultaba muy costosa.
Por tanto, en vez de invertir en México las EPI trasladaban su capital a Venezuela, con costos de extracción más bajos gracias a los descubrimientos de la región del lago Maracaibo. Paralelamente, argumentaban que a partir de la administración del presidente Madero sus utilidades habían mermado, debido al aumento de impuestos y regalías. Sobre ello, se quejaban del fardo que les representaba el texto del artículo 27 de la Constitución de 1917, el cual los había puesto en una situación de fragilidad que se acrecentaba por la rigidez de los gobiernos posteriores, cuyas inclinaciones ideológicas iban desde el jacobinismo, en los casos de Obregón y Calles, hasta el socialismo, en el caso de Cárdenas.
Experiencias recientes de países latinoamericanos
Hay por lo menos cuatro países cuyos gobiernos han tenido, en lo que va del siglo XXI, serias desavenencias con las EPI; estos son Venezuela, Bolivia, Ecuador y Argentina. En los casos de Venezuela y Bolivia, los conflictos han conducido a la renacionalización paulatina de la industria. No obstante esto, las EPI continúan siendo las que realizan las actividades sustantivas; es decir, el rompimiento no ha sido abrupto, como sucedió con México en 1938.
En el caso de Ecuador, los desastres ecológicos causados por la petrolera Texaco en la zona de la amazonia y el ocultamiento de la producción real para no pagar impuestos a lo largo de los años que estuvo en el país, llevaron a su expulsión, así como a su enjuiciamiento y condena por parte de tribunales locales, los cuales ordenaron el pago de enormes cantidades de dinero como una forma de restitución por los daños causados. El litigio aún se dirime en tribunales internacionales y, dado el poder de la EPI, es difícil que se traduzca en las compensaciones exigidas por los tribunales locales.
En lo que respecta a Argentina, hay dos momentos. El primero corresponde al presidente Néstor Kirchner, quien en 2006 se molestó públicamente con la petrolera Shell por aumentar de manera inopinada y sin una justificación creíble los precios de los carburantes, algo que pudo hacer porque es propietaria de una refinería y múltiples estaciones de servicio (finalmente, aunque se abran al capital extranjero, las industrias petroleras no dejan de ser oligopólicas). Con ello, incidió en la inflación del país, misma que, como es de comprender, había estado tratando de controlar el gobierno.
El segundo momento se da en el gobierno de la presidenta Cristina Fernández, quien ha mantenido relaciones tensas con Shell y Esso por razones similares a las de la administración previa, a tal grado que ambas empresas han amenazado con salir del país. Empero, su principal enfrentamiento lo tuvo en 2011 con Repsol, empresa que, siendo socia mayoritaria de Yacimientos Petrolíferos Fiscales de Argentina (YPF), se negó a llevar a cabo labores exploratorias y eventualmente extractivas en la región de Vaca Muerta.
De acuerdo con reportes de la Energy Information Administration de Estados Unidos, ésta cuenta con las mayores reservas detectadas en el país, aunque de carácter no convencional o lutitas, alojadas a gran profundidad, en la así llamada “roca madre”. La negativa de Repsol surgió a pesar de que el país pasó, durante los años en que dicha empresa fue la primera tenedora de las acciones de YPF (entre 1999 y 2011), de exportador a importador neto de hidrocarburos.
Para todos fines prácticos, a Repsol la veía el gobierno argentino como su principal aliada tecnológica, dada la relativa lejanía que mantiene con el resto de las EPI que operan en su territorio. El desencanto fue tal que derivó en la confiscación del 51% de los activos de YPF en poder de Repsol.
La mala interpretación de la Ley Cárdenas de 1940
A partir de la nacionalización, México condujo su industria petrolera sin ataduras respecto a las EPI, aunque no dejó de hacerlas partícipes del desarrollo de áreas importantes de la cadena productiva, a través de contratos de obras y prestación de servicios.
Esto debido a que los industriales del país no lograron desarrollar las capacidades tecnológicas, organizativas y de producción que esperaba la administración de Cárdenas y que quedaron reflejadas en la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en Materia de Petróleo, promulgada 20 días antes de que concluyera el mandato del General. El artículo 7 de dicho documento, al que hace alusión la exposición de motivos de la iniciativa de reforma del presidente Peña Nieto, establece:
En el caso previsto por la fracción I del artículo anterior [exploración y explotación por la Nación mediante trabajos realizados en forma directa (es decir de compañías ajenas al sector público)] podrán celebrarse contratos con los particulares, a fin de que éstos lleven a cabo por cuenta del gobierno federal, los trabajos de exploración y explotación, ya sea mediante compensaciones en efectivo o equivalentes a un porcentaje de los productos que obtengan.
De la lectura de este párrafo se deduce que, aparentemente, hay dos fallas en la interpretación de la administración de Peña respecto a lo que quiso decir el presidente Cárdenas. La primera se ubica en la última parte del párrafo, el cual se interpretaría en el sentido de que los contratos de prestación de servicios a que se hace referencia abrían en su momento la posibilidad de pago en especie (“compensaciones en efectivo o equivalentes a un porcentaje de los productos que obtengan”).
Si ese fuera el caso, se comprendería en virtud de las presiones a que se enfrentaba la industria petrolera en los años inmediatamente posteriores a la nacionalización, cuando pemex no contaba con un departamento de producción (éste se creó hasta 1941) y la capacidad refinadora apenas superaba a la demanda interna.
Por el momento, la narrativa de la iniciativa de reforma del presidente Peña se concentra en contratos de utilidad compartida, no de pago en especie; empero, honrando lo que se desprende de la frase anterior, donde la semántica tiene un peso superlativo, bien podría virarse al pago en especie, y nadie debería darse por engañado.
La segunda falla tiene que ver con el hecho de que el artículo 7, antes comentado, no debe verse de manera aislada, sino en combinación con el artículo 9 de la misma Ley, en que se acota:
Los contratos de que hablan los artículos anteriores, sólo podrán celebrarse con nacionales o con sociedades constituidas íntegramente por mexicanos. No podrán concertarse en ningún caso con sociedades anónimas que emitan acciones al portador.
Entonces, mientras al presidente Cárdenas lo que le importaba de la legislación petrolera era atajarle el camino a las EPI y, en ánimo de aplicar de manera amplia el modelo de sustitución de importaciones, orientar hacia la iniciativa privada nacional los contratos de obras y prestación de servicios (aunque su reacción frente a esta invitación fue muy pobre), la iniciativa de reforma del presidente Peña propone regresar el dominio de las áreas clave de la industria, por omisión, a las empresas extranjeras. Esto evidentemente sin recurrir a concesiones, que fueron las responsables de la nacionalización de 1938 y de la reforma constitucional del presidente López Mateos, en 1960, sino de contratos de utilidad compartida.
Énfasis que se puede prever de las reformas constitucionales
Por otra parte, la iniciativa del presidente Peña buscará que se modifiquen dos artículos constitucionales, el 27 y el 28, que datan de la reforma de 1960. El primero establece en uno de sus párrafos:
Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.
Seguramente el mayor análisis se va a centrar en dos oraciones: “no se otorgarán concesiones ni contratos” y “la Nación llevará a cabo la explotación en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva”. Esto en virtud de que, desde que se plasmaron en la Constitución, condujeron a que el desarrollo de la industria petrolera quedara en manos de pemex. Esto a su vez dio lugar a la integración vertical de la entidad, lo que implicó que se convirtiera en la protagonista de todas las fases del proceso productivo: prospección, exploración, explotación, transporte, almacenamiento, refinación, petroquímica primaria y venta de primera mano de hidrocarburos líquidos.
La frase “no se otorgarán concesiones ni contratos” ha sido causante de que algunos partidos políticos, así como constitucionalistas, académicos y expertos acusaran de anticonstitucionales a los Contratos Integrales de Exploración y Producción (CIEP). Aunque es pronto para saberlo, esto podría haber influido en la baja participación de las EPI en las licitaciones de tres grupos de pozos maduros llevadas a cabo entre fines de 2011 y mediados de 2013, particularmente la última, referida al campo de Chicontepec, donde de seis pozos abiertos a licitación, sólo se asignaron tres.
El segundo énfasis deberá estar en la oración “Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público”. Aunque las primeras declaraciones del Ejecutivo giran en torno a que la participación de la iniciativa privada se va a abrir a más empresas en el área de generación (ya no sólo las grandes sino también las pequeñas y medianas que generan electricidad para autoconsumo podrán vender sus excedentes a la CFE para que ésta los integre a su red y se estimule la competencia en el sector), no es de dudarse que el Congreso también discuta los beneficios que representaría la concurrencia de empresas en el área de distribución, como sucede con el gas natural y licuado.
Inclusive es probable que los legisladores decidan meterse con el término “servicio público”, en virtud de que se refiere a servicio para la colectividad o la ciudadanía, y bien podrían decidir que, si las empresas privadas generadoras de electricidad surten fluido eléctrico para fines no públicos (todo depende cómo se definan éstos), no tiene por qué ser cuestionada su participación.
Respecto al artículo 28, en él se definen las áreas estratégicas, mismas que para muchos constitucionalistas y economistas reciben tratamiento de monopolios de Estado, no obstante el carácter antimonopólico del artículo en su conjunto. Éstas son: correos, telégrafos y radiotelegrafía, petróleo y los demás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales radioactivos, generación de energía nuclear y electricidad.
Evidentemente, la discusión en torno a este artículo deberá recaer en la eventual eliminación de la lista de dos áreas, las cuales quedarían como prioritarias, en un rango similar al de la comunicación vía satélite y los ferrocarriles. La primera a reubicar es la petroquímica básica, compuesta en la actualidad por los siguientes productos, caracterizados por ser punto de partida para la elaboración de productos secundarios y otras transformaciones de uso en la industria manufacturera en general: etano, metano, pentano, propano, butano, naftas, materia prima para negro de humo y otros (se incluyen el hexano y el heptano).
La segunda se refiere al término “los demás hidrocarburos”, pues la intención es abrir a la inversión privada las áreas de refinación, transporte por ducto (el transporte por carretera ya está abierto), venta de primera mano de carburantes (estaciones de servicio) y almacenamiento. No debe descartarse tampoco la posibilidad de que se precise en qué fases de la cadena productiva es realmente estratégica la electricidad. Por tanto, el nombre final de las áreas “petróleo y los demás hidrocarburos” y “electricidad” son sujetos de modificaciones por el momento imprecisables.
Ley Reglamentaria del Artículo 27 en el Ramo de Petróleo
El primer ajuste que seguramente se propondrá a la Ley Reglamentaria del artículo 27 Constitucional en el Ramo de Petróleo, y que se deduce de lo expuesto en los párrafos anteriores, será al artículo 2, que conceptualiza a la industria petrolera en tres partes:
I. La exploración, la explotación, la refinación, el transporte, el almacenamiento, la distribución y las ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación; II. La exploración, la explotación, la elaboración y las ventas de primera mano del gas, así como el transporte y el almacenamiento indispensables y necesarios para interconectar su explotación y elaboración, y III. La elaboración, el transporte, el almacenamiento, la distribución y las ventas de primera mano de aquellos derivados del petróleo y del gas que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas y que constituyen petroquímicos básicos (…): i) etano, ii) propano, iii) butanos, iv) pentanos, v) hexano, vi) heptano, vii) materia prima para negro de humo, vii) naftas, y ix) metano, cuando provenga de carburos de hidrógeno, obtenidos de yacimientos ubicados en el territorio nacional y se utilice como materia prima en procesos industriales petroquímicos.
Luego vendría el ajuste al artículo 4, que actualmente no toma en cuenta el transporte y almacenamiento de la materia prima para las industrias petroquímica y de refinación ni los productos elaborados (petrolíferos y petroquímicos) pues se refiere únicamente a gas, de acuerdo con modificaciones que datan de los años noventa. Éste establece:
Salvo lo dispuesto en el artículo 3o., el transporte, el almacenamiento y la distribución de gas podrán ser llevados a cabo, previo permiso, por los sectores social y privado, los que podrán construir, operar y ser propietarios de ductos, instalaciones y equipos, en los términos de las disposiciones reglamentarias, técnicas y de regulación que se expidan.
El tercer ajuste, al artículo 5, se hará necesario debido a que, de acuerdo con lo que establece la iniciativa presidencial, las asignaciones de áreas para exploración y explotación de hidrocarburos ya no las harán pemex y sus organismos subsidiarios, sino la Sener o un órgano especializado (eventualmente podría ser la Comisión Nacional de Hidrocarburos–CNH). El texto actual dice:
El Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Energía, otorgará exclusivamente a Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios las asignaciones de áreas para exploración y explotación petroleras.
Un ajuste más, pendiente desde la reforma energética de 2008 a pesar de las presiones de las EPI, se refiere al primer párrafo del artículo 6. Éste, que se encuentra vigente desde 1958, aunque en 2008 los legisladores le hicieron algunas precisiones para acotar aún más a la inversión privada, manifiesta:
Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios podrán celebrar con personas físicas o morales los contratos de obras y de prestación de servicios que la mejor realización de sus actividades requiere. Las remuneraciones que en dichos contratos se establezcan serán siempre en efectivo y en ningún caso se concederán por los servicios que se presten y las obras que se ejecuten propiedad sobre los hidrocarburos, ni se podrán suscribir contratos de producción compartida o contrato alguno que comprometa porcentajes de la producción o del valor de las ventas de los hidrocarburos ni de sus derivados, ni de las utilidades de la entidad contratante.
La modificación al texto se propondrá porque, en su estado actual, éste prefigura contratos de prestación de servicios entre el Estado Mexicano (pemex) y las EPI que desde el punto de vista administrativo han resultado muy difíciles de operar y que, argumentan las compañías, no les parecen atractivos, pues no les retribuyen adecuadamente el riesgo en que incurren.
El ideal para ellas serían los contratos de riesgo, a través de los cuales recibirían bajo concesión un área delimitada de terreno o lecho marino para su exploración y explotación y/o bien se harían de una parte de los hidrocarburos extraídos en pago a su expertise, devolviendo al Estado la parte restante, o bien se quedarían con el total de recursos y pagarían a éste las regalías e impuestos correspondientes, como sucedía durante los años previos a 1938. Además de estas ventajas, podrían contabilizar como suyas las reservas que descubrieran y esos activos les permitirían una opción adicional de financiamiento.
Aunque la iniciativa del Ejecutivo cierra el paso a los contratos de riesgo, es posible que algunos legisladores propongan variantes más atractivas para las EPI que los contratos de utilidad compartida, sin que ello implique desviarse del texto de la Ley Cárdenas, como ya se vio anteriormente. Esto, más la aparentemente fría recepción que el mercado de valores dio a la iniciativa presidencial al momento de conocerse, que podría reflejar el sentir de las EPI, aumentaría sus posibilidades de lograr que sus puntos de vista se discutan en la Comisión de Energéticos de la cámara de origen.
Lo que se ha dado a conocer a la opinión pública es que los contratos de utilidad compartida han sido probados exitosamente en muchos países, entre ellos Colombia y Brasil. Asimismo, se han ofrecido elementos para entender la forma en que las EPI y el Estado se distribuirían la utilidad. Esto será en función del rendimiento de cada pozo o yacimiento y de la capacidad que tengan los funcionarios del sector energético para fijar la diferencia entre utilidad y renta, pues entre mayor sea ésta más alto deberá ser el porcentaje captado por el Estado.
Esto implica que no sólo se consideren en los costos por barril de petróleo y pie cúbico de gas los de investigación, desarrollo y extracción, con lo que se configura el precio a boca de pozo (aproximadamente 22.25 Dls. por barril, según pemex), sino que también se tomen en cuenta los no convencionales, entre ellos el agotamiento de un recurso natural cada vez más escaso.
Un quinto ajuste se podrá referir al artículo 14 Bis, que en su estado actual cierra el paso a la inversión extranjera en el área de estaciones de servicio para la venta de primera mano de gasolina, diésel y otros productos, ya que establece:
El expendio de gasolinas y otros combustibles líquidos producto de la refinación del petróleo que se realice a través de estaciones de servicio con venta directa al público o de autoconsumo operarán en el marco del contrato de franquicia u otros esquemas de comercialización que al efecto suscriban los organismos subsidiarios de Petróleos Mexicanos con personas físicas o sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, de conformidad con la presente Ley y lo dispuesto por la Ley de Inversión Extranjera.
Dado que la mayor parte de los artículos restantes son de carácter regulatorio, también se espera que sean sujetos de modificaciones, sobre todo por el peso y la distribución de funciones que tendrán al respecto la Sener, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la CNH.
Otros ajustes legales
De concretarse los cambios constitucionales (o tal vez incluso sin ellos), se acompañarían de una serie de modificaciones a la legislación secundaria que irían más allá de la Ley Reglamentaria antes mencionada. Aunque es difícil precisar el paquete completo, una referencia puede ser el conjunto de siete decretos de la reforma del 28 de noviembre de 2008: i) Reforma y adiciones al artículo 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; ii) Reforma y adición a diversas disposiciones de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo de Petróleo; iii) Reforma, adición y derogación de diversas disposiciones de la Ley de la Comisión Reguladora de Energía; iv) Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (nueva); v) Ley para el Aprovechamiento sustentable de la Energía (nueva); vi) Ley para el Aprovechamiento de Energías Renovables y Financiamiento de la Transición Energética (nueva); y vii) Reforma a la Ley Orgánica de pemex y Empresas Subsidiarias.
A estos ajustes hay que agregar algunas modificaciones funcionales a las leyes decretadas y otros cambios, a saber: Reglamento de la Ley de pemex (4 de septiembre de 2009), adiciones al Artículo 3º de la Ley Federal de Entidades Paraestatales y al artículo 1º de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas, y un párrafo tercero al artículo 1º de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Asimismo, previo a la publicación de los decretos se hicieron cambios de gran significación a la Ley Federal de Responsabilidad Hacendaria y, después de éstos, a la Ley Federal de Derechos, en materia de Hidrocarburos. Esto evidencia que a los eventuales ajustes constitucionales de 2013-2014 habrá que agregar modificaciones a la legislación secundaria y a los reglamentos.
El papel que se espera jueguen las empresas privadas
La expectativa de la reforma es que, con las modificaciones descritas y tal vez con otras, se haga más explícito y transparente el papel de las EPI en la exploración y explotación de hidrocarburos de todas las zonas con potencialidades del país, particularmente las aguas profundas del Golfo de México y las lutitas de petróleo y gas (en pemex se cree que también les va a convenir incursionar en el yacimiento de Chicontepec, lo cual no resulta evidente hasta el momento).
Asimismo, se buscará que inviertan con seguridad jurídica en las actividades de transformación, desde la construcción hasta la operación de plantas refinadoras y petroquímicas; en la construcción y mantenimiento de oleoductos y gasoductos; en la distribución de todo tipo de hidrocarburos, además del gas en que ya participan, y en la venta de primera mano (estaciones de servicios) de gasolina y diésel. Por lo que respecta a la electricidad, aunque la iniciativa del Ejecutivo se concreta a que las compañías privadas aumenten su participación en la generación, no debe descartarse la posibilidad de que se les abra el camino a la distribución.
Otra posibilidad es que el Congreso no autorice ni siquiera los cambios constitucionales descritos, sobre todo por las malas experiencias del pasado con las EPI en México y América Latina, y porque no parece haber una vinculación tan directa entre lo que propone el nuevo gobierno con la Ley que instrumentó el presidente Cárdenas en 1940. Aún así, por lo menos puede preverse que los cambios a las leyes secundarias permitan que las EPI se animen a incursionar a las actividades de exploración y explotación en aguas profundas del Golfo de México y de “fraqueo” para la recuperación del petróleo y el gas impregnado en las lutitas, lo que abrirá nuevas oportunidades a los estados del norte y noreste del país, en los que se ha detectado que existen reservas considerables.
Lo que sí es un hecho es que de ninguna manera la creación de empleos a partir de la reforma llegará a las cifras que ha manifestado el gobierno, de hasta 500 mil en los primeros cinco años. Esa cifra no corresponde ni con las expectativas que el mismo Ejecutivo ha dado del crecimiento de la producción de petróleo y gas hasta 2018 (poco más de 100 mil barriles de petróleo crudo equivalente por año) ni con las experiencias de, por ejemplo, la reforma laboral, aprobada en noviembre de 2012, que prometía generar entre 300 y 400 mil nuevos empleos anuales a partir de su instrumentación, sobre la tendencia ya existente.
Perspectivas
La reforma, una vez puesta en operación, va a imponer nuevos retos al Estado mexicano en relación con el manejo de su política económica y energética, no porque los contratos de utilidad compartida sean equiparables al régimen de concesiones y de contratos que tuvieron las EPI hasta 1958, sino porque su peso en la industria petrolera va a ser mayor, a medida que decline el de pemex (algo similar puede esperarse que pase con la CFE), lo que obligará al Estado a compartir decisiones con ellas, como hacen los gobiernos de los países en que operan.
Aunque los conflictos que se han presentado en dichos países durante los últimos años podrían no haber conducido a decisiones tan radicales como la que se tomó en México en 1938, es evidente que las desavenencias entre las EPI y los estados surgen y es necesario aprender a resolverlas. Las posiciones pueden llegar a ser tan encontradas que den lugar a rompimientos como el de los dos últimos presidentes de Ecuador con Texaco, y el de la presidenta de Argentina, Cristina Fernández, con Repsol. También pueden conducir a distanciamientos y pérdida de confianza, como los que aún subsisten entre el gobierno argentino y las empresas Shell y Esso.
La experiencia de la industria minera de México, en la que el Estado llegó a tener una participación mayoritaria y hoy se encuentra abierta en su totalidad a la inversión privada, debe servir para no caer en los mismos errores: a pesar de los irrisorios impuestos y regalías que pagan las compañías, han logrado maniatar al Estado como en la época de Díaz lo hicieron las EPI.
Sobre la base de que sin ellas la industria estaría muy mal y se derrumbaría la imagen liberal que el Estado quiere proyectar hacia el exterior, el gobierno federal no aplica de manera estricta la normatividad. Por su parte, se escudan en subterfugios legaloides para sustraer la mayor renta posible. Éstos incluyen la evasión y elusión de impuestos, cuya tasa es una de las más bajas del mundo; el abatimiento de los costos de la mano de obra, incluyendo una limitada seguridad en el trabajo, y daños ecológicos de gran envergadura.
La iniciativa presidencial habla de abrir las industrias petrolera y eléctrica a la competencia; empero, se debe tener en cuenta que, a lo más que se puede aspirar es a que éstas pasen de monopolio a oligopolios, con las implicaciones que tiene el accionar en mercados imperfectos. Así sucede en todo el mundo, incluso en Estados Unidos, que tiene el mercado interno más grande del mundo y un régimen de explotación eminentemente comercial, con patrones de regulación posiblemente laxos pero que se exacerban cuando hay fallas que afectan a los consumidores o al medio ambiente, desde apagones y derrames de sustancias peligrosas hasta fallecimientos de trabajadores o población civil.
